原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖火华，男， 1975年3月6日出生于江西省龙南县，汉族，小学文化，务农，家住龙南县夹湖乡杨岭村迳口小组29号。因涉嫌犯盗窃罪于2009年1月17日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
上诉人（原审被告人）张永庚，男， 1981年9月2日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，个体司机，家住龙南县龙南镇中山社区德邻坊30号。因涉嫌犯盗窃罪于2009年1月17日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
原审被告人吴伟君，男， 1975年10月2日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，无业，家住龙南县东江乡新圳村石龙围小组11号。因涉嫌犯盗窃罪于2009年1月19日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人廖火华、张永庚、吴伟君犯盗窃罪一案，于2009年6月9日作出（2009）全刑初字第35号刑事判决。原审被告人廖火华、张永庚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2008年9月份（中秋节后）的一天，被告人廖火华邀约被告人吴伟君及廖日全（在逃），发现龙南县夹湖乡中洞村剑竹坪中西坑采育林场有很多放养的牛好偷后，当晚，三人驾驶一辆租来的白色面包车（车牌号：赣b61673，发动机号：060450）窜至中西坑采育林场，盗得黄牛四头，装上车后逃离现场。经查，其中二头牛分别是张延新、廖显发家的母黄牛（经鉴定张延新家母黄牛价值为1800元、廖显发家母黄牛价值为2900元），另二头黄牛未能查实。
2、2008年11月5日凌晨，被告人廖火华、张永庚驾驶一辆租的白色面包车窜至龙南县东江乡新圳村料坑新屋组，分别将该村村民朱胜权一头母水牛（经鉴定价值为5600元）和朱四海家的一头母水牛从牛栏中牵出，并沿水田牵往马路上。在经过水田时，因廖火华牵的朱四海家母水牛跑了，二被告人就将朱胜权家的母水牛驱赶上车，后驾车逃离现场。
3、2008年12月1日凌晨，被告人廖火华、张永庚二人驾驶一辆租来的白色面包车窜至全南县龙源坝镇镇头村坝头小组，二被告人先后将该村村民王金平家的一头母水牛（经鉴定价值为5600元），黄永明家的一头母水牛（经鉴定价值为5500元）从牛栏中牵出至公路面包车旁，因该水牛不愿上车而未能盗窃成功。
4、2008年12月5日晚，被告人廖火华、张永庚驾驶一辆租来的白色面包车窜至龙南县汶龙镇里陂村猪肚丘组，将该村村民邹炳祥家的一头母水牛（经鉴定价值为5400元）从牛栏中牵出并驱赶上面包车，后驾车逃离现场。
5、2008年12月6日晚，被告人廖火华、张永庚驾驶一辆租来的白色面包车窜至龙南县关西镇翰岗村程口营场小组，分别将该村村民李绍胜家两间牛栏内的二头母水牛（经鉴定二头母水牛价值为11600元）盗得并驱赶上车，后驾车逃离现场。
6、2008年12月24日凌晨，被告人廖火华、张永庚二人驾驶一辆租的白色面包车窜至全南县中寨乡罗坊村水围八组，二被告人将该村村民陈炳会家的一头母水牛（经鉴定价值为5600元）和钟思明家的一头母水牛（经鉴定价值为5600元）从牛栏中牵出并驱赶上面包车，后驾车逃离现场。
7、2008年12月26日凌晨1时许，被告人廖火华、张永庚邀约被告人吴伟君，驾驶一辆租的白色面包车窜至全南县金龙镇增坊村，三被告人先后将该村村民叶观金家的一头母黄牛（经鉴定价值为2800元）、黄荣连家的一头母黄牛（经鉴定价值为2800元）、叶日晶家的一头母黄牛（经鉴定价值为2700元）从牛栏中牵出驱赶上面包车。得手后，三被告人开车又窜至全南县金龙镇陂头村下屋组，三被告人又将该村村民叶华清家的一头母黄牛带牛崽（经鉴定母牛价值为2800元、牛崽价值为180元）和温运财家的母黄牛（经鉴定母牛价值为2800元）牵到面包车旁，因面包车未能装下六头牛，三被告人便将村民叶华清家的一头母黄牛带牛崽驱赶上面包车，将温运财家的母黄牛赶到路边河对面遗弃（盗窃未遂），然后驾车逃离现场。
8、2009年1月6日凌晨，被告人廖火华、张永庚二人驾驶一辆租来的白色面包车窜至信丰县小江镇新店村牛角塘组，将谢玉山家牛栏内的一头母水牛（经鉴定价值为5600元）盗得之后，二被告人又窜至同村梅子排组，将邱光清家牛栏内的一头母水牛（经鉴定价值为5900元）盗得，驱赶上面包车后逃离现场。
9、2009年1月17日凌晨1时许，被告人廖火华、张永庚二人驾驶一辆租来的白色面包车窜至全南县金龙镇兆坑村，二被告人先后将该村村民钟良胜家的一头母水牛（经鉴定价值为5600元）和钟良华家的一头母水牛（经鉴定价值为5600元）从牛栏中牵出驱赶上面包车后，驾车逃离现场。当逃至全南县树坳木材检查站时，被全南县公安局民警当场查获。
上述事实被告人廖火华、张永庚、吴伟君亦无异议，并有被害人王金平、黄永明、钟思明、陈炳会、叶观金、黄荣连、叶日晶、叶华清、温运财、钟良胜、钟良华、谢玉山、邱光清、张延新、廖显发、朱胜权、邹炳祥、李绍胜的陈述，书证情况说明、抓获经过、租车协议、三被告人的身份材料，物证水牛照片、面包车、牛绳、手电筒，现场勘查记录、现场方位示意图、指认现场笔录及照片，鉴定结论等证据证实。
原审法院认为，被告人廖火华、张永庚、吴伟君以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人廖火华涉案金额86380元，被告人张永庚涉案金额81680元，数额特别巨大；被告人吴伟君涉案金额18780元，数额巨大，三被告人的行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。三被告人的辩护人辩称因被盗耕牛除三头未遂外，其它的均已灭失，故对每头牛的大小、肥瘦、年龄等情况只有被害人的陈述，而鉴定书中述“采用市场价格法进行估价”，但未列明市场价格是多少，鉴定结论中大小不一、年龄不一的牛价格都一样，故本案鉴定机构对被盗耕牛的价值的确定具有随意性，不能作为认定案件事实及量刑的依据，只能作为参考数据。本院认为作出鉴定结论的机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序也符合法律规定，故对三辩护人的该意见本院不予采纳。对被告人廖火华的辩护人辩称应当以被告人供述的销赃价格来认定盗窃数额的辩护意见，本院也不予采纳。被告人张永庚、廖火华在实施犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞的涉案金额为8300元，该部分属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。同时，鉴于被告人张永庚、廖火华归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，且是初犯，故可酌情从轻处罚。故对被告人张永庚、廖火华的辩护人辩称被告人认罪态度较好，是初犯，且存在犯罪未遂情节，部分赃物也已追缴，减小了事主的损失，在量刑时应当予以考虑的辩护意见，本院予以采纳。被告人吴伟君在其参与的两起案件中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴伟君在犯罪过程中因其意志以外的原因而未得逞的犯罪数额为2800元，该部分属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。同时被告人吴伟君在归案后及庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，且是初犯，可酌情从轻处罚。故被告人吴伟君的辩护人提出的被告人吴伟君系从犯，应当减轻处罚，未遂部分也应减轻处罚，且其认罪态度较好，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但对被告人吴伟君的辩护人提出的对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廖火华犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人张永庚犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人吴伟君犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；四、作案工具手电筒一个、牛绳一根予以没收。
廖火华上诉提出：原审对被盗之牛价值的鉴定方法具有随意性，鉴定结论存在严重瑕疵，影响量刑起刑点，犯罪数额可能在五万元以下，请求二审改判为十年以下徒刑。
张永庚上诉的事实和理由与廖火华的相同。
二审审理查明的事实、证据与原审的相同。原审判决认定上述事实的证据均经庭审质证,与本案有关联，来源合法，内容相互印证，可以作为定案根据，本院予以确认。
关于上诉人廖火华和张永庚提出对原审鉴定结论存在瑕疵，影响量刑起刑点的辩解意见。经查，全南县物价局价格认证中心接受全南县公安局的委托对被盗之牛进行鉴定时，在被盗之牛无法提供实物的前提下，依据全南县公安局提供的详细清单，包括牛的所有人、牛的特点、年龄、重量和被盗时间等内容，按照被盗之时的基准日，采用公开市场价值标准确定的市场价格进行鉴定，与《最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一项规定的“大牲畜按交易市场同类同等大牲畜中等价格计算”基本一致，具有一定的科学性和相对准确性。在二审中，经讯问上诉人，两上诉人均明确表示不申请重新鉴定。故该鉴定结论可以作为定案依据，上诉人廖火华和张永庚的上述辩解意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人廖火华、张永庚和原审被告人吴伟君以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。我国刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。原审法院根据犯罪事实、性质、情节及认罪态度对上诉人廖火华和张永庚分别处以有期徒刑十一年六个月和十一年，已综合考虑了上述因素，罚当其罪，并无不当。廖火华和张永庚的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李贤森
审 判 员 廖美春
审 判 员 曾小育
二○○九年七月二十一日
书 记 员 梁 燕
