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一般抵押权与法定抵押权
所谓法定抵押权，是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权，一般来说，抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权[40].可见，法定抵押权只适用于例外情况。例如在德国，对建筑承揽合同规定了法定抵押权。根据《德国民法典》第648条规定：建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定做人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。在日本民法中，法律对法定抵押权没有做出专门规定，但日本民法继受法国民法中的优先权建立了先取特权制度，根据这一制度，不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。[41]我国台湾民法在承揽合同中也规定了法定抵押权，根据台湾民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定做人之不动产，有抵押权。我国《合同法》也借鉴了上述立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。
承揽人的法定抵押权仅适用于工程竣工以后，而发包人未支付工程款的情况。这就是说，在建筑工程合同中，发包人在工程建设完成以后，对竣工验收的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。而承包人一旦收到工程价款即不得再继续占有该工程，而应当将该工程立即交付给发包人，发包人也应当接受该工程。在发包人不按期支付价款的情况下，承包人尚不能立即将工程折价或申请拍卖，而应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果发包人已经支付了价款，则承包人便不得再行使法定抵押权。当然，由于发包人逾期支付价款，承包人也可以请求其承担违约责任，如支付违约金、支付逾期利息等，但无论如何不得直接行使法定抵押权。
由此可见，我国《合同法》规定的法定抵押权只限于建筑工程承包，而并不适用建筑工程承包以外的承揽关系。所以如果承揽人在从事一般的加工承揽合同中，因为定做人逾期不支付价款，承揽人不得享有法定抵押权。当然，有些学者对此提出了批评，因为在一般承揽中，“承揽人的劳动价值并不比不动产的加工等承揽小，而且往往要更大一些。况且，在承揽工作中，承揽人常常要提供一些原材料，但承揽人在定做人不支付报酬时，却不能行使留置权，这对承揽人明显不公。”[42]这一观点不无道理，但是应当看到，由于承揽合同范围较为广泛，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有抵押权，则抵押权的范围就未免过于宽泛，更何况在一般承揽合同中，如果定做人不支付价款，承揽人可以享有留置权。根据我国《担保法》第84条，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，一般加工承揽可以适用留置权，法律不必要在一般加工承揽中另设法定抵押权。
法定抵押权的标的为已经竣工的工程。承揽的工程是由发包人发包给承包人完成的，从法律上来看，工程的所有权一般都属于发包人，但工程由承包人占有，如果该工程属于第三人所有，是否可以成立法定抵押权，值得研究。如发包人受第三人的委托，与承包人订立工程建设合同，合同明确规定工程的所有权属于第三人，则承揽人不得以第三人的财产行使法定抵押权。当然承包人有权要求直接与第三人订立合同。
需要指出的是，此处所说的工程必须是竣工验收合格的工程，因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定，支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权。
关于《合同法》第286条所规定的法定抵押权，是否可以称之为法定留置权，对此学术界也有不同的看法。许多学者认为，该项规定实际上是对法定留置权的规定。我认为这一观点不无道理，因为留置权也大多是在承揽合同中发生的，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但我认为《合同法》第286条的规定，不宜称为法定留置权，因为，一方面留置权本身都是法定的，不存在约定的留置权。另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不得作为留置权的标的。当然，应当看到，法定抵押权十分类似于法定留置权。
在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿，对此存在着如下不同观点：第一，一般抵押权优先说。此种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二，法定抵押权优先说。此说认为，法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现定做人于法定抵押权设定后，再在标的物上设定抵押权，使法定抵押权不能实现。第三，依成立的先后定其次序。[43]此种观点认为，在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先，两种抵押权都应当受到平等的保护，都应当根据其设立的时间先后顺序来确定，应当优先保护哪一种抵押权。
我认为，如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但是违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人，如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务，而承包人不享有法定抵押权，则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经建成的工程优先受偿，而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后因为发包人没有资产清偿债务而使其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因，所以法律要规定承包人的法定抵押权。可见如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。
是否可以根据先来后到的原则，确定法定抵押和一般抵押权的效力?我认为，对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的，但是对于建筑工程的承包人法定抵押权来说，很难完全适用这一规则。其原因在于此种法定抵押权是在发包人未按照约定支付价款，且在承包人催告发包人于合理期限内支付价款，仍然不支付的情况下所产生的，我国《合同法》也没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生，从实践来看，此种抵押权都没有登记，但承包人的抵押权依然受到保护，这就表明在法定抵押权没有登记的情况下，很难确定抵押权产生的时间。如果以发包人在工程完工后，应当付款而不付款的时间计算，则多数一般抵押权往往要早于法定抵押权，这样一来，一般抵押权就都会优于法定抵押权，这显然是不公平的。
我认为，承包人的法定抵押权应当优先于一般抵押权，其原因在于：
1.从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质的区别，如果在一般的承揽中，动产的承揽加工人可以享有留置权，且此种留置权应当优先于一般抵押权，那么在建筑工程承包中，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权，因此也应当优先于一般抵押权。
2.在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括各项勘察、设计等各项费用，根据我国民事诉讼法的一贯规定，在执行债务人的财产时，应当对工人的工资等优先支付，这也符合我国劳动法保护劳工利益的宗旨。如果因为一般抵押权优先受偿，承揽商的工程费不能实现，则工人的工资将难以保障，显然违反了劳动法或雇佣法的立法旨意。
3.承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出房屋，这样也容易引起纠纷。更何况如果作为承包人认为其辛苦建造的房屋的工程款不能得到支付，有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变其承揽工程的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使法定抵押权具有优先效力，才能使建筑承揽商免于走向极端，使原来的承揽建筑物继续留给社会，发挥其效用。[44]
4.承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫付工程款以后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。
关于法定抵押权是否需要登记的问题，也值得探讨。对此，各国立法规定并不相同，根据德国民法规定，法定抵押权应进行登记，未经登记法定抵押权不得成立;瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，前者不要求登记，当法定的事实出现时，抵押权自然成立，后者则需登记方可成立;台湾法规定，法定抵押权不经登记就可成立，但承揽人之法定抵押权若发生转让，在转让之前必须进行登记;法国民法中规定的法定抵押权也无须进行登记。[45]关于我国合同法规定的法定抵押权是否应当登记的问题，学术界看法并不一致。有一种观点认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无需定做人同意，承揽人可单独为之。[46]我认为，从《合同法》第286条的规定来看并没有要求承包人就法定抵押权进行登记，这主要使考虑到承包人要进行登记也会遇到一定的困难，因为承包人在建筑工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定抵押权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。正是因为这一原因，《合同法》第286条没有要求承包人对法定抵押权进行登记。许多学者认为，法定抵押权不必要进行登记，也是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。
